Clausola atipica (mutata dall’esperienza negli ordinamenti di common law) ed ampiamente diffusa nella prassi - si inserisce nel novero dei limiti statutari alla libera circolazione delle azioni[1] - è diretta a prevedere in capo al socio/ai soci di maggioranza che intendono cedere a terzi la propria partecipazione azionaria, l’obbligo di adoperarsi affinché l’acquirente si impegni altresì all’acquisto - alle medesime condizioni a lui riservate - delle quote di partecipazione residue, quindi il diritto - ma non l’obbligo, distinguendosi così dalle clausole di c.d. drag along[2] - del socio di minoranza di “covendere” la sua partecipazione (per intero o solo in parte) a fronte di offerta irrevocabile di acquisto formata dal terzo acquirente.

La clausola tutela il socio di minoranza sotto un duplice profilo: 

§  da un lato può non essergli indifferente il cambio soggettivo del controllo;

§  dall’altro, la vendita “congiunta” della partecipazione gli consente (rispetto ad una trattativa stand alone) di godere del plusvalore (n.d.r. premio di maggioranza) insito nella cessione di una quota di controllo della società.

Gode, inoltre, di efficacia meramente obbligatoria - essendo tesa al perseguimento di un interesse individuale dei soci - dacché la sua eventuale violazione non incide sulla validità ed efficacia (reale) del trasferimento, bensì dà luogo al risarcimento del danno.

In ordine alla natura giuridica, prevale in dottrina l’impostazione secondo cui in essa potrebbe individuarsi una promessa del fatto del terzo ai sensi dell’art. 1381 c.c., invero essendo il socio di maggioranza tenuto a procurare al socio di minoranza una proposta irrevocabile di acquisto, a pari condizioni, della sua partecipazione (cfr. Rocco Antonini, IUS Societario - 03/07/2019).

Peraltro, avendo la clausola di covendita ad oggetto l’attribuzione di un diritto (vendere o meno) in favore del socio di minoranza - talché la stessa può annoverarsi, alla stregua di quanto sostenuto da parte della dottrina[3], nei c.d. pacta de contrahendo dal momento che amplia le possibilità per questi di vendere (oppure co-vendere) la partecipazione - e rappresentando per altra dottrina un limite al trasferimento delle partecipazioni sostanzialmente analogo a quello dettato dalle figure tradizionali (art. 2355bis c.c.[4]),  il quorum deliberativo richiesto per introdurla nello statuto sociale, in ogni caso, è dato dalla maggioranza (almeno i 2/3 trattandosi di straordinaria) del capitale sociale rappresentato in assemblea (art. 2369, comma 3, c.c.)[5].

Dopotutto, la clausola attribuisce ai soci di minoranza un diritto - agevolare il disinvestimento per non rimanere “prigionieri” di un nuovo socio di controllo non gradito, ovvero beneficiare del premio di maggioranza correlato alla cessione di una partecipazione di controllo - senza privarli di alcunché, ragion per cui non v’è motivo di subordinarne l’inserimento nello statuto al placet dell’intera compagine azionaria.

Un tanto considerato, l’attenzione deve ora rivolgersi a quanto statuito dalla giurisprudenza di legittimità con riguardo alle condizioni necessarie affinché possa attivarsi una clausola di tag along; arresto (privo di precedenti) in cui il diritto di covendita viene reputato, “configurabile solo quando l’acquirente abbia assunto il controllo della società per avere acquistato la maggioranza dei diritti di voto incorporati nelle azioni. E in effetti, il diritto di voto nell’assemblea della società, per le quote che siano state date in usufrutto, compete unicamente all’usufruttuario, il quale esercita al riguardo un diritto suo proprio e perciò non è obbligato ad attenersi alle eventuali istruzioni di voto che gli abbia impartito il nudo proprietario (Cass. n. 7614/1996)” (Cassazione civile - sez. I, 19/02/2018, n. 3951; vedasi anche: Il Sole 24 Ore, 12/03/2018, Norme e Tributi, pag. 31).

Ancorché astrattamente condivisibile, il principio di diritto ivi rassegnato non tiene conto del fatto che, se la nuda proprietà altro non è che la proprietà compressa dal diritto reale minore ritenuto dal disponente, talché destinata a riespandersi elasticamente al termine dell’usufrutto[6], l’acquisto della nuda proprietà di azioni è potenzialmente idoneo ad attribuire al nudo proprietario i diritti (di voto) attualmente facenti capo all’usufruttuario.

Difatti, se l’acquisto ha ad oggetto un numero di azioni tale da conferire (come nel nostro caso) la maggioranza del capitale sociale, “non può negarsi che lo stesso sia anche prospetticamente idoneo ad attribuire la maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria. Con la conseguenza che anche la cessione della nuda proprietà può considerarsi potenzialmente idonea ad attivare una clausola di accodamento connessa all’alienazione delle partecipazioni” (Perreca, note a Cassazione civile - sez. I, 3951/2018, Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 4/2019).